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关于采购需求管理,你不知道的17件事

发布时间:2021-10-12 责任编辑:admin 浏览次数:0

在政府采购领域,《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号,以下简称22号文)是一份纲领性文件,指明了未来政府采购的修法方向、改革方向以及行业发展方向。业界知名栏目《亚利聊政采》分17期对采购需求管理的难点问题进行解析,采购学院对其中的核心观点进行了汇总和归纳。(全过程造价咨询,全产业链咨询服务,数字造价

一、22号文最大的亮点是什么?

22号文最大的亮点是明确了采购人是采购活动的核心,是采购需求管理的第一责任人。这就意味着,采购需求调查和审查,其责任主体都落在了采购人或主管预算单位头上,也意味着采购人必须要走专业主义的路子。

虽然,现行政府采购制度关于邀请招标、竞争性谈判、询价和竞争性磋商采用非公开方式邀请供应商的规定并未废止。但从22号文规定以及87号令修订草案征求意见稿、政府采购法修订草案征求意见稿可以看出,政府采购制度对邀请供应商规则的变革,正在与GPA规则接轨,实用好用,把不廉洁的风险降低了。

二、工程项目实施计划也要向财政部门报备吗?

长期以来,依法进行招标的政府采购工程项目并未依法落实政府采购政策,一方面,国家关于落实政府采购政策的措施在不断增加和更新,另一方面,尽管两法都有规定,但对“最后一公里”缺乏有效的流程约束和监管程序,落实政府采购政策的措施形同虛设,支持中小企业发展的预留份额、价格评审优惠和优先采购节能、环保产品等扶持政策并没有得到有效落实,没有发挥政府采购政策在工程建设项目招标中导向作用。

7月1日起,政府采购工程项目应当遵照22号文确定采购需求、编制采购实施计划并报财政部门备案,同时在采购需求管理、落实政策功能等方面接受财政部门的监督检查。

三、“需求审查”和此前的“专家论证”有何区别?

22号文规定:需求审查工作机制成员除了内部机构之外,采购人可以建立类似“专家论证”的“相关专家和第三方机构参与审查的工作机制”。也就是说:评审专家和采购代理机构是可以参与审查的。

此前的“专家论证”实践中,部分专家存在“签字拿钱”的心态,对采购需求中存在的明显违法违规行为,碍于情面听之任之;认为采购需求论证工作无须担责,一味顺从采购人的意愿。特别强调一下,专家和采购代理机构参与需求审查的违规、失职行为也须承担法律责任。

四、什么是“全生命周期成本”?

什么是“全生命周期成本”?简单地说,就是产品“由生到死”全过程中所产生的总费用。从成本构成角度分析,采购标的的采购成本、使用成本、处置成本等构成了“全生命周期成本”。在传统观念中,采购成本仅仅是产品的初始价格和安装调试费用,缺乏产品后续运行成本和处置成本的关注。因此,一直以来采购人往往只追求初次采购成本最佳,而对使用成本、处置成本等未给予应有的重视,造成采购费用低,使用费用高的项目运行局面。

亚利曾和一位政府采购立法专家做过交流:我国政府采购立法之初没有考虑全生命周期成本管理,的确是一个不足,主要原因是政府采购制度改革的时间不长,对于政府采购制度的理解不深所致。

五、法律政策调整算不算“不可抗力”?

《民法典》第一百八十条对“不可抗力”做了界定:“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。法定的“不可抗力”的情形主要包括两类:一是自然灾害,如台风、洪水、地震等;二是社会异常事件:如战争、骚乱。

那么,法律政策的调整算不算“不可抗力”呢?法律实践中大多数时候是不算的,鉴于我国政府行为的普遍性与广泛性,对采购人、供应商而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特征,双方主观上并无过错,采购人要想确立免责的规则,就必须在采购实施计划、采购文件中对此作出明确的约定,否则不能适用“不可抗力”免责。

六、什么是固定单价合同、固定总价合同、成本补偿合同、绩效激励合同?

固定单价合同是指对于单价固定、数量不固定的项目,采购人可以与供应商约定固定单价,然后根据实际完成的工作量或者工程量进行结算的合同类型。在政府采购实践中,类似工程造价咨询服务、人身保险、监狱犯人配套物资采购等项目,就适宜签订固定单价合同。

固定总价合同,俗称“闭口合同”“包死合同”,合同总价款一经约定,一律不得调整。固定总价合同在政府采购实践中最为普遍,颇受采购人的青睐,其原因是:总价固定、易于结算,量与价的风险主要由中标成交供应商承担,索赔机会少。

成本补偿合同又叫成本加酬金合同,是指按项目实际发生的成本(包括人工、材料、机械使用费等)加上商定利润即酬金,来确定总价的合同类型。这类合同中,采购人承担项目实际发生的一切费用,也就承担了项目的全部风险,成交供应商由于不承担任何风险,其报酬也就较低。

22号文还首次将绩效激励合同纳入了政府采购合同类型。在服务采购和政府购买服务项目中,由于项目的履约验收具有长期的持续性,衡量“买得值不值”是一个难题。因此,在签订政府购买服务合同时,应该明确相关绩效目标、指标和权重,采购人、承接主体应当定期对指标实现程度进行跟踪评价,并根据实际执行情况与绩效目标偏离程度决定资金结算。

七、业绩可以作为资格条件吗?

22号文第十八条第二款规定:“业绩情况作为资格条件时,要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个,并明确同类业务的具体范围。”一些政府采购从业人员由此得出结论:“业绩设置为资格条件”获得了法律依据。从此以后,编制采购文件时就可以普遍把业绩设为资格条件以屏蔽自己“不喜欢”的供应商。果真如此吗?

正确理解22号文第十八条第一款关于资格条件设置的立法精神,更有利于全面理解第二款把“业绩”设置为资格条件的规定。与其说是给了采购人设置“业绩资格条件”的权利,不如说是对采购人设置“业绩资格条件”的限定,更是为了防止采购人滥用“业绩资格条件”。也就是说:业绩“与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关,而且属于“履行合同必需的条件”时,才可以把业绩设置为资格条件。

八、如何消除一些经办人员在采购需求阶段任性的个人操作?

实践中,不少采购人具体经办采购事务的往往就是一两个专职人员,一些采购代理机构出于抢揽业务的考虑,对采购人经办人员的意见甚至违法违规的要求照单全收。凡此种种,一两个经办人员对采购需求的把握和对供应商及其产品的偏好就代替了采购人的集体决策。一旦采购经办人员被供应商围猎,就会出现类似本案例中的廉政风险。

22号文要求基于采购需求、采购实施计划建立内控机制,对需求管理进行一般性审查和重点审查,重点审查的着力点放在四个方面:非歧视性审查、竞争性审查、采购政策审查、履约风险审查。类似本案例中设置“加盖厂商公章”这一歧视性条款,进行重点审查时就会被发现,必须纠错后重新进行需求审查。

九、“兼投不兼中”具体如何约定?

业内争议较大、各地财政部门处理结果不一的“兼投”“兼中”问题,22号文第十七条第二款也给出了答案。是否允许“兼投”,实际上是第二款中“竞争范围”,即邀请供应商的规则问题;是否允许“兼中”,则是第二款中“合同订立”安排,即和谁签订合同的规则问题。

那么,如果允许“兼投不兼中”,谁来确定中标成交供应商呢?实践中,有采购人来决定、中标成交供应商决定、遵照逆合约编写者释义原则等多种处理方式,但也由此带来了诸多争议。亚利综合22号文第十七条第一款、第二款,可以得出这样的结论:采购包的划分要求和规则是采购人的权利,当然是采购人说了算,这是22号文给出的结论。同时要特别注意一点:第二款中的“要”字,在法理上也是“必须”“应当”之意,也是强调明确对每个采购包的各项要求是采购人的义务和责任。

十、因疫情导致采购预算压减,是否属于“不可抗力”?

就本案例而言,虽然采购人招的是三年的服务项目,但采购合同一年一签,实行的是分期交付、分期考核、分期付款的办法。大家知道,签订履行期限不超过3年的政府购买服务合同是以预算有保障为前提条件的。受疫情影响,预算压减,三年的合同就失去了赖以存在的前提。

《民法典》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。疫情属于不可抗力,预算下调是基于不可抗力所做的重大政策调整。在一年服务期满后,采购项目应该按2021年的预算安排,重新采购。

十一、如何遏制滥用公开招标?

首先,“展览陈列及装饰装修设计”,需要供应商针对设计项目的主题定位、亮点打造,具备文化挖掘、主题营造、造型演绎的能力。而这些都属于创意的范畴,并没有客观的技术标准和参数,因此采购需求很难做到“客观”。其次,文化活动要面向社会开放,空间上必须考虑人性化布局,以及场内空间的舒适度。第三,为了契合受众的心理,需要运用数字影片、触摸屏等易于观众接受的展示手段;第四,为了使活动顺利进行,供应商还需要提供入场观众的组织和路线设计。如何提供这些设计方案、解决方案、组织方案,供应商显然比采购人更擅长,或者说采购人对整个方案很难做到“完整”“明确”。

采购人对采购需求的描述,既无法做到“客观”,又无法做到“明确”,显然是不适合采用公开招标方式的。

十二、什么是“多方案报价”?怎么操作?

“不能完全确定客观指标”,也就是说对于音色这种无法设置客观技术指标的,就只能靠经验丰富的专业人士现场吹、现场听、现场评,让一拨专业演奏人员在另一个相邻空间逐一用长笛吹奏,让专业人士的评委听后评审、比较,最后评出结果。因此,音色并不适宜设置为评分项而应当设置为实质性要求。

一般情况下,政府采购项目中,每个供应商只能提交一个报价,否则构成选择性报价,会在评审中被判为无效响应。22号文施行后,采用“多方案报价”有什么好处呢?上述案例中,由于采购需求“不能完全确定客观指标”,如果每个供应商只提供一个响应方案,就是一种长笛一个唯一的报价,极有可能在符合性审查中被一票否决,采购人得不到想要的产品,采购活动也可能会以失败告终。采购人灵活运用“多方案报价”,让每个供应商提供多种长笛和对应的报价方案,供应商提高了成交的机会,采购人又大大提高了采购成功的几率,降低了采购活动失败的概率。

十三、主观因素可以设置为评分项吗?

政府采购项目种类繁多,类似上述案例的主观因素设置有时是无法避免的,那么应当怎么处理呢?亚利认为,首先,要结合采购项目需求判断主观因素设置的必要性。政府采购是用纳税人的钱干公家的事儿,这就要求体现公平性,主观因素设置要摈弃采购人主要领导、经办人员的个人爱好和倾向,也就是说设置主观因素必须是采购项目本身所必需的。

其次,因为主观因素的弹性较大,一分价钱一分货,增加需求就意味着要多花钱。因此一定要严格落实“过紧日子”的理念,不能触碰超预算采购的红线。那么,确有必要、合理的主观需求怎么提呢?亚利认为,采购人应当结合需求调查,将采购的目标或任务、采购标的使用环境和场景尽可能具体、客观、明确地进行描述。

需要注意的是:这些主观因素通常应设置为实质性要求,对供应商的响应只需判断“满足”或“不满足”即可,而不能设置为评分项。

十四、履约能力可以设置为评分项吗?

对于采购需求客观、明确的项目,基于采购需求本身的客观、量化指标,比如明确的技术指标或参数才可以设置为评分项。不久前公布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法(修订草案征求意见稿)》第六十七条规定:技术和商务评审因素应当是技术和商务要求中的量化指标。非量化指标应当作为实质性要求,不得作为评分项。履约能力不得作为评审因素,只能设置为资格条件或实质性要求。这和22号文的规定是一脉相承的。因此可以说,22号文的颁布实施起到了立法先导的作用。

对于不能完全确定客观指标,需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的磋商项目,22号文第二十一条做出了明确的规定:供应商经验和能力对履约有直接影响的,如订购、设计等采购项目,可以在评审因素中适当考虑供应商的履约能力要求,并合理设置分值和权重。其中的“供应商经验”主要表现为:业绩、奖项,“供应商能力”则主要指:生产设备的技术水平,团队专业能力、学历、职称,生产和经营管理水平等。也就说在此类项目中,供应商的履约能力是可以设置为评分项的。

十五、什么是“首购订购”?

22号文第十九条规定:对于首购订购等项目,采购人可以根据实现项目目标的要求,采用成本补偿等合同定价方式。

这里的“首购”,通常指对于前沿高新技术企业或科研机构生产或开发的,代表先进技术发展方向首次投向市场的产品,通过政府采购方式由采购人率先采购的行为;这里的“订购”,是指对于国家急需研究开发的重大创新产品、技术、软科学研究课题等,通过政府采购方式面向全社会确定研发和生产机构的行为。

显然,首购和订购的产品应当具有首创研发性质,属于创新产品政府采购政策扶持的对象。为了化解创新风险,22号文规定,对于首购订购项目,可以签订成本补偿合同,合同总价中,采购人承担了项目实际发生的一切费用,同时还需要另外付给供应商商定的利润即酬金。这样,中标成交供应商不承担任何履约风险,并能够获得可以预期的报酬,这对于中标成交供应商而言,无需考虑项目投入失败的风险,可以一门心思地投入到关键技术、关键产品的攻关研发。

十六、未来代理机构的专业化体现在哪里?

22号文第二十八条规定:采购人可以自行组织确定采购需求和编制采购实施计划,也可以委托采购代理机构或者其他第三方机构开展。这一规定为那些专业化、质量高的采购代理机构赢得市场提供了政策依据。那么,采购代理机构可以在哪些环节可以为采购人提供专业服务支撑呢?

采购代理机构首先应当按照22号文要求,帮助采购人把采购需求管理的内容快速清单化、文档化、流程化。

供应商是最了解市场行情、价格信息的,技术复杂、专业性较强的采购项目,免不了要征询供应商的意见和建议,采购代理机构如果能多给采购人一些专业建议,一方面可以避免采购人“掉坑”,另一方面也可以拓展采购人的专业视野,通过采购代理机构的工作,发现类似上述案例中采购人没有注意的技术路线、市场行业,帮助采购人更好地实现采购目的。

采购需求管理审查,属于采购人内控制度的重要内容。是不是采购代理机构就无所作为了呢?答案是否定的。22号文第三十二条规定“采购人可以根据本单位实际情况,建立相关专家和第三方机构参与审查的工作机制”,说明采购代理机构是可以接受委托参与需求审查的。

十七、主管预算单位的指导责任到底是什么?

主管预算单位即负有编制部门预算职责,向同级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。通俗地讲,主管预算单位是一级预算单位,即直接向财政部门申报预算资金,并对所属预算单位分配和转拨预算资金的一级预算单位。比如,某市各个公立中小学校是独立的二级预算单位,也就是采购人的适格主体,而主管中小学校的该市教育局即为主管预算单位。

22号文还把主管预算单位纳入了政府采购监管的对象。第三十六条规定:在政府采购项目投诉、举报处理和监督检查过程中,发现采购人未按22号文规定建立采购需求管理内控制度、开展采购需求调查和审查工作的,由财政部门采取约谈、书面关注等方式责令采购人整改,并告知其主管预算单位。对情节严重或者拒不改正的,将有关线索移交纪检监察、审计部门处理。

其中的“书面关注”是财政部门对于主管预算单位在监管手段的一大创新。书面关注,是指财政部门向采购人的主管预算单位发送书面关注函,告知其下属单位即采购人存在的问题,请其对相关问题予以关注,加强监管,并采取措施防范此类情况再次发生。拒不改正的,还要将有关线索移交纪检监察、审计部门处理。

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